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訪趙小魯律師 | 《民法總則》保護革命英烈榮譽條款的理解和適用

點擊：  作者：李慧芳    來源：昆侖策網  發布時間:2017-12-15 11:45:25

 

 

 

　　《民法總則》第一百八十五條：侵犯英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應當承擔民事責任。

 

　　采訪對象：狼牙山五壯士名譽侵權案承辦律師趙小魯律師

　　采訪人：福建師范大學法學院2016級李慧芳

 

一

　　李慧芳：趙律師，您好！非常感謝您在百忙之中接受我們的采訪。

 

　　您作為執業多年，業績顯著，已經功成名就的著名律師，仍舊不折不撓、夜以繼日地為保護英烈名譽發聲、為保護英烈名譽奔走呼號、殫精竭慮，真的非常敬佩您，您真的是位德高望重的律師。

 

　　以邱少華訴加多寶和孫杰案件、狼牙山五壯士名譽侵權案為代表，我們可以明顯的感覺到，革命烈士被侮辱、被誹謗、被黑化的歪風邪氣已經在我們社會肆無忌憚地盛行。針對這個問題，我們也做了調查，其中87.29%的人表示非常氣憤并譴責這種行為，12.71%的人表示事不關己無所謂或者參與其中并樂此不疲。

 

　　今年兩會期間，在有關人士的呼吁倡導下，在《民法總則草案》第五次審議第十次會議臨時動議的時候，把如何保護英烈人格利益的規定列入《民法總則》第一八十五條，該規定為“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害公共利益的，應當承擔民事責任”。在前面的審議中，《民法總則草案》均沒有關于保護英烈法益的規定，可以說該規定是空降規定，所以該法律規定的出臺，顯得有點倉促。但是《民法總則》第一百八十五條出臺之后，贊成者和反對者各執一詞、莫衷一是。

 

　　您作為狼牙山五壯士名譽侵權案的代理律師以及呼吁《國家英烈名譽保護法》的發起人之一，是否可以跟我們談談第一百八十五條出臺的背景、被制定的過程？還有贊成者們的主要意見以及反對者的反駁意見？該法律規定的出臺，遇到了什么困難？

 

　　趙小魯律師：《民法總則》第一百八十五條，是在2017年的全國人民代表大會審議《民法總則》第五次審議第十次會議時，臨時決定把如何保護英烈人格利益的規定加上，這是一個振奮人心的事情。具體立法過程因為我沒有參加會議，所以也說不清楚。不過我可以將呼吁制定《國家英烈名譽保護法》的一些情況，向你和你的研究小組做個介紹。

 

　　承辦狼牙山五壯士名譽案，給我一個非常突出的感覺就是，我十分震驚地意識到：  歷史虛無主義污蔑、歪曲、詆毀、否定革命英雄，實際上是大規模的長期的系統的全方位的消解中華民族英雄情懷，對中國進行和平演變的意識形態領域的重大政治斗爭。污蔑詆毀革命英雄目的是兩個。

 

　　第一，否定我們的黨史軍史國史。如果我們的黨史軍史國史被歪曲、否定、肢解，那么共產黨執政的歷史正當性，共和國建立的歷史正當性，就失去了基礎。古人說：“欲滅其國，先滅其史”，過去對這句話沒有什么認識，甚至沒有什么感覺，但是在承辦狼牙山五壯士名譽案過程中，我們深刻感覺到了其中的含義。

 

　　實際上，狼牙山五壯士名譽案，起因甚至可以追溯到十幾年前。2005年，歷史虛無主義者污蔑詆毀我們的革命英雄和污蔑詆毀否定狼牙山五壯士，就已經形成過一個高潮。其結果是：狼牙山五壯士這篇課文，從小學課本中被刪除，而此后將近十年，我們的媒體，基本上沒有再看到正面評價狼牙山五壯士的文章。曾經激勵我們的八路軍戰士，在反抗日本侵略者，面臨民族存亡的斗爭中，激發革命英雄主義精神的英雄楷模，在新中國成立后，激勵了一代又一代人英雄情懷的英雄楷模，就這樣逐漸消失在人們的視野中。這使我非常震驚。

 

　　第二，消解中華民族的英雄情懷。中華民族偉大復興，經濟是基礎，精神是靈魂。一個民族要振奮民族精神，核心元素就是要有英雄情懷。在共產黨領導下，為了中華民族偉大復興，無數革命英雄層出不窮，革命精神氣壯山河，這是中華民族精神在現代得以激發弘揚延續的紅色基因。但是，當我們有這么多英雄被污蔑詆毀否定的時候，長期以來，卻很少有人大聲疾呼，我們的主流媒體基本選擇了沉默，這難道不值得我們每一個炎黃子孫痛心和深思嗎？

 

　　所以，要振奮我們的民族精神，就要呼喚我們的英雄情懷。呼喚英雄情懷，就必須捍衛英雄的名譽，特別是運用法律手段保護我們的英雄名譽。所以要通過立法，頒布一部專門保護英雄名譽的法律，用法律的國之重器，鑄造一座英雄殿堂，將我們的革命英雄的在天英靈，安放在殿堂之中，保護他們，使他們不受歷史虛無主義的玷污詆毀；使炎黃子孫的后代，能夠將我們的革命英雄作為人生的楷模，使炎黃子孫的后代能夠敬仰、學習、追隨革命英雄。

 

　　我深感，一個有英雄的民族是不可戰勝的民族，一個有英雄而不知尊重的民族是可悲的民族，一個喪失了英雄情懷的民族則將是毫無希望的民族。所以，狼牙山五壯士名譽案的重大意義，是呼喚中華民族英雄情懷，呼喚我們的立法機關，要用法律國之重器保衛我們的英雄名譽。

 

　　自我們接受狼牙山五壯士的后人葛長生，宋福寶和狼牙山紅色文化發展研究會的委托、承辦狼牙山五壯士名譽案之日起，葛長生、宋福寶、我本人、王立華同志以及一大批軍隊老同志、社會各界群眾、開國元勛的后代，都在積極呼吁我們國家盡快制定《國家英烈名譽保護法》（暫定名）。連續將近兩年的時間，盡管我們不斷地進行呼吁，但是并沒有得到我們所期盼的立法機關的回應。據我初步了解，主要是在理論界、知識界，對于是否需要通過專門立法來保護英雄名譽，存在很多爭議。

 

　　這些反對的意見，主要分為兩大部分：一部分學者認為，用一部專門法律保護革命英雄，那么普通公民的名譽權為什么不專門制定一部法律，既然法律面前人人平等，對英雄進行特殊保護，就是對廣大公民的不公平。此外還有一些具體問題，英雄如何界定，是上溯到秦皇漢武，還是僅指共產黨領導下的革命隊伍中的英雄，如果要保護，保護到什么程度，是不是所有的烈士都是這部專門法保護的對象。如果所有的烈士也都需要受到保護，那么歷史研究還能不能涉及這個領域，是不是影響言論自由和學術自由等等。還有一方面意見，堅持言論自由學術自由沒有禁區，用專門法保護英雄名譽，就是為言論自由學術自由設立一個禁區，認為如果要用法律保護英雄名譽，不僅是對普通公民不公平，而且會撕裂社會輿論，嚴重影響中國的國際形象，將不會為西方發達國家所認可和接受，所以萬萬不可等等。

 

　　這些問題如果不做出回應，明辨是非，肯定會影響《國家英烈名譽保護法》的立法啟動。可以說，社會各界強烈呼吁《國家英烈保護法》盡快立法，一浪高過一浪。同時，很多優秀的理論工作者、法學家，也開始有針對性地發表自己的觀點。我對上述言論，也寫過一些文章，明確表述了自己的一些意見，你們可以從網上收集看一下，我就不再贅述。

 

　　據我了解，解放軍代表團也將我們的呼吁書作為人大議案，向全國人大提交了。我們的呼吁和撰寫的文章，已經引起黨和國家主要領導的高度重視，黨和國家主要領導人先后做過多次批示，全國人大立法機關也專門組織了座談會，征求與會者包括我本人，對是否應該制定《國家英烈名譽保護法》聽取意見。在這樣的大背景下，2017全國人大在第五次審議《民法總則》（草案）第十次會議時，臨時通過制定第一百八十五條。這實際上是在制定專門法立法條件還不夠成熟的情況下，在《民法總則》中先行制定，是對英雄名譽立法保護的先行措施。

 

　　第一百八十五條看似臨時列入《民法總則》，但是放在現如今這個中華民族偉大復興面臨的和平演變、歷史虛無主義肆意抹黑污蔑我們的所有革命英雄名譽，企圖歪曲改變我們的革命歷史，消解我們中華民族的英雄情懷這一大背景下，《民法總則》第一百八十五條是中華民族偉大復興的斗爭所需，是社會各界群眾長期呼吁的結果，民心黨心所在。看似偶然，實為必然。

 

二

 

　　李慧芳：該法律規定的誕生，對于英雄烈士而言，保護他們的人格利益，有了法律依據。英雄烈士是民族精神的符號，是民族精神的代表，縱觀近幾年來被侮辱誹謗被黑化的英雄烈士，主要都是自1840年中國開始淪為半殖民地半封建社會后涌現的革命英雄烈士，他們被否定被黑化意味著什么？

 

　　歷史虛無主義的盛行沖擊著人們的價值觀，傷害人們對民族英雄的情感，而且該法律規定的誕生，可以說宣示了國家、社會、人民以法律形式與詆毀侮辱革命英雄烈士、否定革命歷史的歷史虛無主義斗爭的決心，所以，您是否可以跟我們談談《民法總則》第一百八十五條誕生的意義？它的預期的法律效果？

 

　　外國對于保護本民族英雄烈士都有專門的法律，像美國、英國、俄羅斯、法國、韓國等國家，把保護英雄烈士作為特殊的保護對象，專門制定一部或多部法律，而且他們關于該方面的法律，已經達到相當高的水平。而我國對于保護英雄烈士的利益，以前都是根據司法解釋，以一般死者人格利益受損的保護標準進行保護，而第一百八十五條的誕生，是我國英雄烈士人格利益首次納入法律保護之中，是否可以說明了我國法律發展又進了一步，填補了法律空白？是否可以說我國的法律離世界法律發展軌跡更近了一步？

 

　　趙小魯律師：我認為《民法總則》第一百八十五條，是中華民族偉大復興在當前歷史階段的特殊需求，是保衛我們的革命英雄名譽，呼喚中華民族英雄情懷十分重要的立法措施。但是，如果將立法工作放在中華民族偉大復興當前非常關鍵的歷史階段來看，放在境外敵對勢力持續多年對中國進行和平演變和顏色革命的斗爭整體來看，《民法總則》第一百八十五條，具有開先河的偉大意義。由于它僅是一個條文，預期法律效果，也許不能有過高的期望。對英雄進行專門法的保護，才是我們所追求的法之重器。

 

　　郭松民先生曾經在一百八十五條制定之后，寫過一篇文章，我記得題目叫“《民法總則》第一百八十五條具有偉大而有限的歷史意義”，“偉大而有限”，這個評斷非常準確。我們高度評價《民法總則》第一百八十五條，是因為在中國終于啟動了用法律保護革命英雄的立法工作；說一百八十五條具有有限的意義，是說保護革命英雄不受歷史虛無主義的污蔑詆毀和否定，最終使我們的革命英雄成為中華民族偉大復興的精神楷模，需要制定一部專門法律，才能達到我們的目的。順便說，我們可以把《民法總則》第一百八十五條的制定，看作是國家立法機關啟動《國家英烈名譽保護法》的先聲。（《國家英烈名譽保護法》，這是我們所稱呼的法律名稱，將來這部法律出臺的時候，也許名稱會有所變化。）所以，我們并不孤立地看待《民法總則》第一百八十五條立法的意義和效果，而是把它看作《國家英烈名譽保護法》立法的一個重大信號或先期象征。

 

　　你問到，美國英國俄羅斯法國韓國等國家，都把保護英雄烈士作為特殊的保護對象，專門制定一部或多部法律，而且他們關于該方面的法律，已經達到相當高的水平。第一百八十五條的誕生，將我國英雄烈士人格利益首次納入法律保護之中，是否可以說明了我國法律發展又進了一步，填補了法律空白？是否可以說我國的法律離世界法律發展軌跡更近了一步？我是這樣看：

　　世界上所有的優秀民族，都把保護他們的英雄，視為他們維系這個民族精神、綿延傳承民族精神的最重要的任務，把英雄精神視為民族精神的核心基因。令我很悲哀的是，實際上只有兩個民族，在民族發展的關鍵時期，居然整體對自己的英雄被詆毀污蔑否定，保持了冷漠的態度。一個是前蘇聯，其結果是：民族精神被瓦解，民族記憶被瓦解，民族歷史被瓦解，民族精神中的英雄情懷基因被消解而蕩然無存，結果導致蘇聯的解體；再有一個，居然就是我們中華民族，這是發生在我們實現中華民族偉大復興最關鍵時期的令人極其痛心的現象。所以我說，中華民族偉大復興，當前最關鍵的問題，是如何振奮我們的民族精神，如何呼喚我們的英雄情懷。基于此，制定一部專門法律，保護我們的英雄名譽，保護我們的民族精神，呼喚中華民族的英雄情懷，就是中華民族偉大復興迫在眉睫的任務。

 

　　其實很多國家，包括一些法治發達國家，并沒有制定專門保護英雄的法律，因為保護其本民族的英雄和歷史，是每一個公民從小就被教育的義務，是一個民族英雄情懷所主導的社會輿論所必然的，所以反而沒有特別需要用一部專門法律保護本民族的英雄。保護英雄名譽的條款，經常散見于相關法律之中。除了俄羅斯，他們對前蘇聯解體前所有的革命英雄都被污蔑否定的歷史，痛定思痛后，連續頒布了多部法律，全方位保護他們的英雄名譽；而美國，從建國以后，實際上，就對運用法律保護英雄名譽非常重視，立法工作至今沒有停止過；我覺得，美國的核心價值觀是什么？自由平等博愛人權嗎？美國一直這樣宣揚，但對外推行霸權主義，就使我們懷疑，美國是如何理解自由平等博愛人權的？不是很虛偽嗎。但是，英雄主義，確實是美國的核心價值觀。在俄羅斯和美國以及所有西方法治發達國家，用法律保護英雄名譽，實際上是立法工作中的一個非常重要的方面，也是法學界的共識，更是全體公民的共識。

 

　　但是，我需要強調的是：在我們國家，延綿五千年歷史，涌現無數英雄人物的中華民族，居然對用法律保護英雄名譽，產生如此之大的爭議，提出種種責難，則背后的文化現象，不能不令我們深思。

 

　　至于，你說，是否可以說明我國法律發展又進了一步，填補了法律空白。如果僅僅是第一百八十五條，這樣說好像過早。如果說，我們的《國家英烈名譽保護法》最終出臺，我們就可以說，用專門法律保護英雄名譽，填補了我國立法一項非常重要的空白。但是你說，這是否可以說我國法律離世界法律發展軌跡更近了一步，我覺得不應籠統而論，不應一概而論。實際上，中國法律，目前面對更重要的問題，不是我國法律如何離世界法律發展軌跡更近了一步，而是要在我國法律體系初步建立的情況下，進一步完善具有中國特色的法律體系。我們的法律體系，是中國特色社會主義法律體系，必將對世界法律發展起到重要推動作用，而不是我們的法律距離世界法律發展軌跡更近了一步。你們在大學學習世界法制發展史，一定知道，世界各國法律，可以劃分為大陸法系，英美法系，還有中華法系，等等。有三大法系，五大法系的說法。英美法系，大陸法系，伊斯蘭法系，或者說阿拉伯法系，印度法系，中華法系。但中華法系，是建立在黃土文化，具體中國國情發展基礎上，它和其他法系可以相互影響，互動互補，但不一定說，我國立法距離世界法律發展軌跡更近了一步。

 

　　據了解，經中央決定，國家立法機關已經啟動了《國家英烈名譽保護法》的立法工作。這對中華民族偉大復興，是一件絕大的事情。但是，即使我們通過了英雄立法，制定了專門法律，立法任務仍然很重。我們還要制定一系列地方法規、實施條例、最高法院、最高檢察院、還要制定配套的司法解釋，所以任重道遠。

 

三

 

　　李慧芳：我們都知道，英雄烈士首先是死者，是一般死者，但是因為他們卓越的歷史貢獻，因為他們是民族精神的符號、民族精神的代表，所以他們與一般死者又有區別。所以他們受法律保護的理論基礎，即法理基礎，您覺得是什么？您是否可以詳細談談您的看法？

 

　　趙小魯律師：這個問題提的非常好。為什么要對英雄名譽進行特殊保護，就是因為英雄的名譽，他們是民族精神的符號，民族精神的代表。順便說，狼牙山五壯士名譽案的歷史意義，其中非常重要的一點，就是在法理上有重大突破。狼牙山五壯士名譽案的一審二審判決，都將革命英雄的名譽，判定是中華民族精神的一部分，是解放軍軍魂的重要來源，是社會主義核心價值觀的一部分。侵犯革命英雄的名譽，實際上，這涉及到危害了社會公共秩序。對于判決中的這個論斷和內容，我也注意到有學界一些專家、教授提出不同的意見，認為不應該把英雄名譽和社會主義核心價值觀，和社會公共秩序、社會公共利益聯系起來。

 

　　我個人不同意這種觀點。實際上，從西方法治發達國家的立法來看，英雄的精神、英雄的名譽，是民族精神的代表，是民族精神的象征，從來就沒有任何爭議。我們知道西方法學理論很重要的一條，就是任何人的行為，不應該違反公序良俗。所謂公序良俗，我認為在一個社會發展的不同階段，民族精神發展的不同階段，具有一以貫之的基本基因，又有適應時代發展的不同內容。我們可以表述為，一個社會的公序良俗，實際上就是這個社會的主流核心價值觀。因此，凡是違反一個社會主流核心價值觀的行為，就必然涉及到了違反社會公共利益，涉及到違反社會公共秩序，就要受到法律的制裁。

 

　　在世界上絕大多數優秀民族和法治發達國家，本民族英雄受到詆毀污蔑、否定，而整個社會都表現出冷漠和無動于衷，是不能想象的事情。首先，社會輿論就會對這種污蔑英雄名譽的人進行口誅筆伐，社會輿論就會對污蔑英雄名譽的人給予極大的輿論壓力。因此，恰恰在一些國家，由于社會輿論對英雄名譽的保護起到非常顯著的作用，反而并沒有制定一部專門法律來保護英雄名譽的迫切性。保護英雄名譽，弘揚主流價值觀，基本散見在一些法律的具體條文中。但是美國、俄羅斯為什么用這么多法律、專門法，來保護英雄名譽不受任何人的侵犯，就是因為這兩個民族都意識到：英雄名譽是一個民族精神的核心基因。俄羅斯民族是在自身發展中，遭遇到蘇聯被肢解，痛定思痛后，才重新認識到民族英雄對本民族精神的核心價值作用，才開始重視用法律來保護自己的革命英雄的名譽。而美國從建國之初，就重視對英雄名譽的保護。很重要的一點，就是美國作為一個移民國家，美國作為一個多民族的民族，要尋求多民族價值觀的最大公約數，就必須維護民族的英雄情懷，以民族英雄的名譽、形象、價值觀、信仰，作為全民族的精神基因。

 

　　在我們國家，是否需要用專門立法來保護革命英雄的名譽，之所以產生如此大大爭議，我個人的不成熟看法是：這些年，我們在理論上，確實具有全盤西化的傾向。說全盤西化也不準確，因為西方立法中的非常優秀的因素，我們并沒有學到手，比如說，宣揚言論自由沒有禁區，學術自由沒有禁區，這是西方的法治觀念嗎？比如說，用專門法律保護英雄名譽是對普通公民的不公平，這是西方的法治觀念嗎？比如說，認為英雄名譽和社會核心價值觀毫無關系，這是西方的法治觀念嗎？顯然都不是。相反，言論自由有禁區，學術自由有禁區，英雄名譽和社會公序良俗緊密聯系，這些觀念，在西方社會早已成為主流認識，而且在實踐上、在立法上，這些觀念也早已經落到實處。用專門法律保護英雄名譽，實際上是在一個民族發展的重大歷史關頭，所必然出現的立法要求和立法任務。

 

　　由此，我又有一點認識，我們現在有些言論觀點，總是打著西方文化的旗號，打著西方法治文化的旗號，但實際上，他們說的觀點，并不是西方文化中的主流觀點，甚至不是西方優秀文化中的觀點。本質上，是西方不友好的勢力，對中國進行的和平演變，傳播西方殖民文化的觀點。這方面涉及到一個很大的理論問題，就是我們應該如何向西方學習。我十幾年前在英國留學的時候，寫過若干篇文章，其中很重要的一篇，就是《勇于和善于向西方學習》。我提出，中國不向西方優秀文化學習就不能進步。但中國全盤西化，則必然亡黨亡國。后來，我還提出，向西方學習，其實首先是向美國學習。我們反對美國對外政策中的霸權主義，但是我們確實需要研究學習美國社會中那些優秀的有益的經驗，結合中國國情，為我所用。但是，我們反對打著全盤西化的旗幟，或者打著吸收西方優秀文化的旗幟，實際上傳播的是與西方優秀文化風馬牛不相及的西方殖民文化。

 

　　狼牙山五壯士名譽案的判決，將在中國審判史上具有劃時代的意義。其中很重要的一點，就是將革命英雄的名譽，判定為民族精神的內核、社會主義核心價值觀的重要組成部分、社會公共利益的組成部分。具體表述，你們可以看判決書，我在這里口述的不一定非常準確，但基本意思不會有出入。這就使我們產生了一個新的問題，將來制定《國家英烈名譽保護法》，如何界定對國家英烈名譽的法律定位。

 

　　我們知道，最早源于羅馬法的傳統的公法和私法的劃分。公法，調整的是國家和公民之間的關系；私法，調整的是公民和公民之間的關系。國家調整的和公民之間的關系，包括和社會之間的關系，把它列為公法的范疇，而公民和公民之間的關系，把它列為私法范疇，兩者相互不能干涉。過去在傳統的法學理論上，公民的名譽，屬于私法的范疇，所以國家公權力機關不能干涉。那么將來，《國家英烈名譽保護法》，我們能否要求國家公權力，例如檢察機關，起訴那些嚴重詆毀污蔑否定革命英雄，侵犯英雄名譽、造成嚴重后果的人，甚至對他們追究刑事責任呢？俄羅斯在立法上早已經這樣做了，我們能不能這樣做？

 

　　狼牙山五壯士名譽案的判決，實際上，在法理上已經實現了突破，奠定了將來國家檢察機關對詆毀污蔑否定革命英雄名譽，造成嚴重后果的侵權人，追究刑事責任的法理基礎。既然革命英雄的名譽是民族精神的一部分，是社會主義核心價值觀的一部分，是社會公共利益的一部分，是社會公共秩序的一部分，那么如果革命英雄的名譽受到侵犯，國家檢察機關就應當作為提起訴訟的主體，作為起訴的主體。

 

　　現在的民法規定，對侵犯死者的名譽，有權提起訴訟的主體，最早規定是三代以內的直系血親；狼牙山五壯士名譽案，被最高院列為經典案例，同時在司法解釋中，將三代以內直系血親，擴展為三代以內旁系血親。這一司法解釋，具有非常重大的進步意義和司法實踐意義。正如同學們在提問中所說的，革命英雄的精神，是一個民族精神的基因，將千秋萬代傳承下去，僅僅規定保護革命英雄名譽的起訴主體是革命英雄的三代以內直系血親，或者擴展為三代以內旁系血親，這顯然是不夠的。因為實際上，我們絕大部分革命英雄，犧牲的時候，非常年輕，沒有結婚，沒有留下后代，甚至也沒有三代以內的旁系血親。例如，中央紅軍在長征途中，14歲至18歲的小戰士，占到紅軍的40%。劉胡蘭犧牲的時候，只有十五歲。他們的名譽受到侵犯，誰來充當起訴的訴訟主體呢？

 

　　同學們可以看一看我在承辦狼牙山五壯士名譽案的結案報告中，題目是《天佑我中華》，開宗明義就提到，狼牙山五壯士名譽案的最終勝訴是基于七大因素，其中很重要的一個因素，就是狼牙山五壯士留下了自己的后人。如果沒有葛振林的后代葛長生同志，如果沒有宋學義的后代宋福保同志，這個案子，甚至沒有一個適格的起訴主體。所以，《國家英烈名譽保護法》的立法，將來非常重要的一點，就是要將國家英烈的名譽，列為公法調整和保護的范疇，列為社會公益訴訟的范疇，國家檢察機關將成為起訴的適格主體。

 

四

 

　　李慧芳：薩維尼曾說：“法典具備兩個特征，即內容上保障最大限度的法的確定性以及法的適用性的安全性；形式上必須將其內容以精確形式表現出來，而不能產生混亂和歧義”。法典講究邏輯嚴密、內部秩序完整，對共同要素進行歸納抽象概括，理應是一般性規則。但是有些人，甚至一些專家學者認為，第一百八十五條的內容，已經是具體化的內容，與民法典邏輯體系相矛盾，對于這個問題，您怎么看？

 

　　《民法總則》把該法條作為保護英雄烈士等的人格利益的法律規定，而對于是否保護一般死者的人格利益，卻沒有提及。目前保護一般死者的人格利益的依據，是《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》和《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》這兩個司法解釋，而司法解釋與《民法總則》這一法律是下位法和上位法的關系，自然這兩個司法解釋的法律效力不及《民法總則》。所以，英雄烈士等的人格利益受保護的法律效力，與一般死者人格利益受保護的法律效力不一樣，是否有違民法平等價值？

 

　　還有該法條誕生后，不僅法學界議論紛紛，法學界外的人對該法條的說法也不一。《民法總則》僅規定英雄烈士等的人格利益受法律保護，那一般死者的人格利益是否受法律保護？根據第十三條：“自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務”，而英雄烈士與一般死者，沒有民事權利能力，自然也就不是民法上的民事主體，如何在民事主體之外討論平等問題？您是否可以談談？

 

　　趙小魯律師：你的提問里包括了好幾個層次的問題，我先一個一個來談談自己的看法。首先，我完全同意，法典應該是對調整最重要社會關系的原則性規定。但是第一百八十五條的內容，是否就是具體化的規定，與民法典邏輯體系相矛盾，我不這樣看。我覺得，看待《民法總則》第一百八十五條的立法技術，首先要把眼光擴展到法的本質問題。法的本質，是統治階級意志的體現。為什么《民法總則》四次審議都沒有提過保護英雄名譽的問題，而在第五次審議過程中的第十次會議，臨時動議，增加了一百八十五條，而且一次表決通過？這實際上反映了統治階級意志，反映了中華民族偉大復興的內在需要。統治階級意志，就是共產黨領導下的全體人民的共同意志，人民需要用法律來保護革命英雄，法律就應當有所回應。否則法律就不是統治階級的意志。這是我們分析這個問題的大原則。

 

　　至于說《民法總則》的條款是原則性條款，而不應該做具體化的規定，是否與《民法總則》邏輯體系相矛盾。我們首先要看一百八十五條是否反映了統治階級的意志，這才是立法對與錯的根本。這個根本問題解決了，我們的解釋就順理成章了。我認為，第一百八十五條的內容，依然是原則性規定，和民法典的邏輯體系并無矛盾。而且在《民法總則》一百八十五條的規定之后，還一定會有更多的細化的規范性內容，包括司法解釋，包括某些實施條例，陸續制定出來。實際上，保護英雄名譽，將會成為中國特色社會主義法律體系非常重要的一部分，它不是靠一個法律條文，甚至不是靠一部專門法，而是要靠一套專門法律體系來綜合的全方位的保護。

 

　　前面的提問，主要意思是，《民法總則》第一百八十五條規定了保護英雄名譽，但并沒有規定是否保護一般死者的人格權益。而保護一般死者的人格利益的依據，是最高人民法院的兩個司法解釋，顯然司法解釋的法律效力遠低于《民法總則》。那么《民法總則》規定了對英雄名譽的保護，但是沒有規定對一般死者的名譽保護，這是不是違反了民法的平等原則。這個問題實際上提的很有邏輯性。我是這樣看的。

 

　　第一，我們要解決的是《民法總則》第一百八十五條的規定是不是正確，關鍵看第一百八十五條是否體現了統治階級，即全體人民的意志。這是我們討論這個問題的出發點。這一點明確了，就不會以《民法總則》沒有對死者人格利益做出保護，有違平等原則進而否定第一百八十五條的正確性。

 

　　第二，《民法總則》制定過程中對一般死者的名譽保護問題是如何考慮的，現在我一下子說不上來，同學們可以再詳細研究。但是我可以說一下我認識問題的思路。我不認為《民法總則》對一般死者的名譽保護沒有考慮。《民法總則》立法不應該出現這樣的疏漏。也可能，這個問題在學界爭論很大，寫進《民法總則》的條件還不成熟；也許，需要在司法解釋中先行規定，再考慮如何寫進《民法總則》；我相信我們的立法專家對這個問題是有足夠考慮的。

 

　　第三，如果考慮到，《民法總則》調整的關系是“民事主體的合法權益，調整民事關系，”，死者人格利益如何延伸保護，目前還有爭論，所以《民法總則》對一般死者名譽的保護沒有規定的話，也不能以此否定一百八十五條立法的重要意義。即使對一般死者名譽保護沒有規定，那么可以作為將來對《民法總則》修改完善的一個重要方向。所以，你們不僅要研究《民法總則》是否對一般死者的名譽有沒有保護，還要接著研究，即便《民法總則》對一般死者的名譽保護沒有規定，是否就可以認為《民法總則》不應該對英雄名譽進行保護呢？還要研究，《民法總則》是不是以后就不再修改了呢？如果修改的話，是否會對死者名譽保護問題加以規定。

 

　　第四，任何一部法律都是靜態和動態相結合的體現，法律的穩定性是其中一個重要特點。但是法律也是要不斷修改的。即使像有些學者理解，《民法總則》對一般死者的名譽沒有進行專門規定保護，但并等于說今后就不可以通過修改完善對一般死者名譽的保護做出更加適當的規定。美國憲法還有很多修正案。我覺得需要強調，第一百八十五條立法反映了人民的意志，這是立法行為是否合法正當的本質屬性。我特別要說，現在很多對第一百八十五條的質疑，根本是為了否定第一百八十五條的正確性。其實，從中華民族偉大復興的歷史任務看，一個國家立法，首先是要重視對革命英雄名譽的特殊保護，或者說是專門保護。作為一個民族精神內核的英雄名譽，關涉國家民族的命運，顯然重要性要遠遠高于對一般死者名譽的保護。這絕不是說，我們不重視對一般死者名譽的保護，而是不能用平等保護的名義，否定對英雄名譽的特殊保護。

 

　　第五，順便說，從法理分析，對英雄名譽的保護，最終應該屬于公法調整的范疇。這不是《民法總則》可以完成的任務。隨著《國家英烈名譽保護法》的立法和出臺，所謂平等保護問題，也就迎刃而解了；同時，也會對死者人格利益延伸保護問題，指明研究方向。就我個人而言，也對死者人格利益是否屬于民法調整范圍，有自己的看法。雖然死者不屬于民事主體，但是，對死者人格利益的延伸保護，仍然屬于民法調整的范圍，屬于民事關系的一部分。所以，將來《民法總則》修改，一定會對死者人格利益的延伸保護，寫進民法典。

 

五

 

　　李慧芳：《民法總則》的制定，對于全面推進依法治國是必不可少的，是實現法治國家法律體系的基本組成元素。《民法總則》第一條：“為了保護民事主體的合法權益，調整民事關系，維護社會和經濟秩序，適應中國特色社會主義發展要求，弘揚社會主義核心價值觀，根據憲法，制定本法”，從中我們可以看到，《民法總則》把弘揚社會主義核心價值觀作為立法宗旨之一。英雄烈士是國家的民族精神的代表，他們是社會主義核心價值觀創造者、踐行者，第一百八十五條作為保護英烈的法律依據，是否是第一條的立法宗旨的具體體現？是否為第一條立法宗旨的細化？您覺得該法律規定是如何體現立法宗旨的？

 

　　趙小魯律師：《民法總則》第一條是立法宗旨。立法宗旨是一部法律的綱。我覺得，很重要的是這段話：“適應中國特色社會主義發展要求，弘揚社會主義核心價值觀，根據憲法，制定本法”。同學們研究《民法總則》的立法宗旨，可以有多個層次。如果只用一個層次的意思來解釋一百八十五條，就失之偏窄。立法宗旨，每一句話都有特定意義，但在各個話語詞句之間，有最核心的元素。這個核心元素就是這句話的綱。所以，理解立法宗旨，需要歷史辯證綜合全面分析，才可以把握立法宗旨的精神內核。

 

　　我個人的理解是，立法宗旨分為兩大部分。第一部分，是調整對象和立法目的；第二部分，是立法宗旨的根據和理解。從第二部分看，第一，根據憲法，這是一切法律的母法和上位法。我們要看第一百八十五條是否符合憲法要求。第二，適應中國特色社會主義發展要求。前面談到，第一百八十五條恰恰是在中華民族偉大復興的關鍵時期，適應中華民族偉大復興的內在要求出現的；第三，弘揚社會主義核心價值觀。毋庸置疑，第一百八十五條的出現，填補了《民法總則》在保護英雄名譽，弘揚社會主義核心價值觀方面的空白缺位。

 

　　至于立法宗旨前一部分，“為了保護民事主體的合法權益，調整民事關系，維護社會和經濟秩序”，如何解釋，如何理解，要以后一部分為基石。前一部分，講的是調整對象，立法目的，后一部分，講的是立法宗旨的根據和理解。我們理解立法宗旨，解釋立法宗旨和第一百八十五條的關系，要以憲法為依據，要考慮中華民族偉大復興的實際需要，要以弘揚社會主義核心價值觀為標準。所以，從邏輯關系上，第一百八十五條，和《民法總則》第一條的立法宗旨，在邏輯關系上，絲絲入扣，融為一體。

 

　　順便說，我感覺同學們提出問題，還是主要站在法學院講授的理論基礎上。我們國家的法學理論，基本是從西方引進的。這在我國法治建設的初期和中期，非常必要。但是，中國一定要走自己的獨立發展道路，中國的國情，和西方的國情，非常不同，馬克思主義法學觀，和西方資本主義法治理論，也有本質的不同。西方引進的內容，一定要和中國的國情相結合，去粗取精，去偽存真，才有意義。所以，第一，同學們特別要研究中國特色社會主義法治理論。第二，法律法理，既有相對穩定的靜止的一面，也有相對變動的過程的一面。從社會發展大局看，一個社會在穩定時期，法律法理相對穩定；一個社會在變革時期，法律法理會相對變化較大。源于羅馬法的傳統的公法私法劃分，也一定會有很大變化。我國處于全面深化改革的社會大變革時期，我們的法律法理，也會出現巨大的變化，這就是建立中國特色社會主義法學理論體系。同學們特別要看一看十八屆四中全會《決定》。所以，我們不僅要學好學校講授的內容，還要用馬克思主義法學的立場觀點方法分析問題。在中華民族偉大復興的社會大變局中，法律法理也會有相對的發展變化和創新。例如，狼牙山五壯士名譽案的律師代理意見和法院判決，就是全方位的突破和創新。我們分析問題，也要學會用歷史辯證全面發展的思想方法。

 

六

 

　　李慧芳：英雄烈士等已經逝世，自然也就不會知道其人格利益是否被侵犯，其人格利益被保護，也不會知道。當英雄烈士人格利益被侵害時，其實主觀上感覺到受傷的是當今在世的人，這是否可以說英雄烈士等的人格利益的享有主體就是當世的？是否可以說第一百八十五條保護英雄烈士等的人格利益的實質是保護當世的人的利益？您覺得誰會是真正的受益主體？

 

　　趙小魯律師：這個問題，同學們實際上要問的是，英雄烈士已經逝世了，其人格利益被保護，實際上主要保護的是當世人的利益，誰會是真正的受益主體。保護英雄名譽，我現在一直在使用英雄名譽這樣一個詞，我注意到同學們一直用的是人格利益。人格利益與英雄名譽，其實在法理上還是有一定差別的。從反對歷史虛無主義的歷史要求看，我更傾向于直接使用英雄名譽，甚至是名譽權這樣一個概念。當然很多學者會說，死者是沒有名譽權的，因此不應該使用名譽權的概念。對這種說法，我也不反對。也可以用英雄名譽，但是我不太傾向于用死者的人格利益來替代英雄名譽，因為二者確實還有一些差別，甚至涉及到很多理論上的爭議。我們現在所圍繞解決的核心問題就是，英雄名譽是否應當受到法律保護。

 

　　當我們講英雄名譽的時候，真正的受益主體實際上是復合主體，既包括英雄的后人或者叫當世人、活著的人，其實還有抽象主體，這就是整個民族。這就涉及千秋萬代的概念，突破了當世人的局限。關于受益主體，也涉及到比較復雜的理論問題，我只能簡單的說，受益主體既包括個體也包括了群體。群體放大就是我們的中華民族。一般說，當受益主體是個體時，屬于私法調整范疇，當受益主體是群體并放大為社會民族時，屬于公法調整范疇。其實，這樣劃分，還是沒有跳出傳統羅馬法的劃分方法。我覺得，《民法總則》第一百八十五條，第一條的弘揚社會主義核心價值觀，甚至西方法律的“公序良俗”，都已經有社會公共利益和公法的內容。因此，公法和私法的劃分，也要做歷史辯證分析，不能千篇一律。傳統的公法調整對象，可以依一定條件轉化為私法調整對象，反之亦然。甚至有些內容可以相互重疊、融合和轉化。

 

七

 

　　李慧芳：在狼牙山五壯士名譽侵權案中，洪振快以他沒有使用侮辱性語言，自然也就沒有實施侵害狼牙山五壯士名譽的行為作為抗辯理由之一。該法律規定中的“侵害”是否囊括所有、一切損害侵犯英雄烈士等人格利益的行為？根據民法理論，侵犯名譽等人格利益的行為方式，主要有侮辱、誹謗，但是不限于這兩種，還包括貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的方式以及其他類型。這些在侮辱、誹謗外的侵害行為方式，是否可以根據相關的司法解釋里面的兜底性詞語來解釋？

 

　　趙小魯律師：同學們的問題涉及，在狼牙山五壯士名譽侵權案中，洪振快以沒有使用侮辱性語言，也沒有實施侵害狼牙山五壯士的行為，作為抗辯理由之一。關于侵害的行為方式，如何理解，是否可以用司法解釋中的兜底性詞語來解釋。

 

　　首先，我覺得可以。我在承辦狼牙山五壯士名譽案過程中，非常感謝憲法的立法專家、民法通則的立法專家、侵權法的立法專家，他們對于侵犯名譽權或先人的名譽，使用了侮辱、誹謗等形式。在司法解釋中，對于侮辱、誹謗的表現形式，有更具體的描述，包括了貶損、降低被侵害人名譽、社會評價，這樣一些概括性的描述。這種表述，充分體現了我們立法專家的立法技巧和立法智慧。

 

　　應該說，在我們此前的司法實踐中，不論是侮辱還是誹謗，基本上涉及到的案例，侮辱、誹謗采取的行為，都是明示的方式，如肢體語言，或者是文字語言，或者是口頭語言，都是明白表示要貶損、詆毀他人的社會評價。而用非常隱晦的方式達到貶損、詆毀革命英雄名譽的目的，這樣的行為方式，至少可以說，根據我的有限了解，此前并不多見。

 

　　所以，在狼牙山五壯士名譽侵權案中，洪振快先生抗辯的理由就是，我沒有使用侮辱的語言，我的所有資料都有來源，我引用的這些來源，原汁原味，甚至一個標點，一個符號都沒有改變，我也沒有表述自己的觀點，怎么能說我侮辱、誹謗了狼牙山五壯士，侵犯了他們的名譽權呢。這個抗辯理由，在一審二審中，一直是被告和上訴人的主要理由。如果我們僅僅抽象的來評論他的這段話，確實使人很難得出洪振快先生通過他的行為，侵犯了狼牙山五壯士名譽這樣一個結論。也因此，我在承辦狼牙山五壯士名譽案的時候，歷時一年二十二天，兩審六次庭前會議，查閱的歷史資料達一百萬字，分析了上百份證據的所有信息來源，最后總結了洪振快先生使用的十一種詭辯手法，和將所有的證據碎片化，斷章取義的本質行為特征。得出了洪振快先生實際是用春秋筆法、曲筆隱晦的方式，對歷史資料碎片化斷章取義，達到歪曲事實、污蔑革命英雄名譽的目的。

 

　　所以，我們判斷洪振快先生是否應當為侵犯狼牙山五壯士名譽承擔民事責任，不光是要聽他如何抗辯，還要從行為方式、從證據上來說明問題。關于這方面我寫了不少文章，比如說，包括我提出了證據審查的第四個原則，證據完整性原則，提出了法律責任構成四個要件，相互具有辯證、聯系的觀點；提出了言論自由和名譽侵權關系的原則；提出了學術研究和名譽侵權關系的原則；提出了政治審判還是法律審判的觀點等等。如果同學們有興趣，就詳細看一下我的一二審代理詞和其后寫的很多文章。所以，認定洪振快先生的侵權行為，不僅是可以根據相關的司法解釋的兜底性詞語來解釋，其實還有憲法、當時的民法通則，以及侵權法等法律中的“等”“其他方式”概括性表述來加以解釋。而這種概括性表述或者說所謂的兜底性條款具體適用，依然離不開對證據的分析、對行為特征的分析、對法律責任四大構成要件的分析，等等。

 

八

 

　　李慧芳：您如何理解“英雄烈士等”？英雄烈士是一種社會評價，可能因為歷史際遇不同，歷史階段不同和政治氣氛不同，同一個人從不同角度也許會有不同的社會評價。還有要考慮實際效果問題，所以把英雄烈士理解為中華民族歷史上出現的所有英雄烈士是否可行？還是僅僅理解為近代史以來的英雄烈士？英雄是與烈士并列的名詞理解還是作為形容詞修飾烈士？張新寶教授認為應該要作形容修飾烈士詞理解，而煙臺大學前校長房紹坤則認為應該與烈士并列，同為名詞。關于“等”字，您覺得是否可以理解為僅是指與英雄烈士具有相同社會意義的人？還是為了協調民法平等原則而解釋為既包括與英雄烈士具有相同社會意義的人也包括一般死者？該法律規定出臺后，認為該規定有違平等原則的人，不乏其數。

 

　　趙小魯律師：這個問題是如何理解英雄烈士這一名詞的法律意義。這個問題提得非常好。其實我在一些文章中，對這個問題已經有原則性分析。在這里再簡單說一下。關于《國家英烈名譽保護法》的保護對象，一些學者提出是否需要上溯到中國五千年歷史秦皇漢武、在抗日戰爭國民黨的為抗戰陣亡的將士等等，是否包括所有的烈士，烈士當然是英雄，英雄也一般認為是烈士，如此說來，就至少有幾百萬上千萬的英雄都需要作為特殊保護對象。對于這些英雄的個人歷史，我們還能做歷史研究嗎？對于英雄烈士的代表人物的言行，我們還能做出評判嗎？等等。

 

　　提出這些問題，我覺得首先要搞清楚，《國家英烈名譽保護法》的立法目的是什么。《國家英烈名譽保護法》所保護的英雄，應該是對中華民族偉大復興產生過重大影響的英雄人物，而不是所有的烈士。所有的烈士的名譽如何保護，將由其他的具體法律來進行調整和補充。《國家英烈名譽保護法》的保護對象，我在文章中提出，以人民英雄紀念碑所寫明的自1840年以來、抗日戰爭期間、解放戰爭期間，為中華民族偉大復興所犧牲的那些烈士，也包括在抗美援朝和社會主義建設事業中做出重大貢獻的英雄人物。

 

　　同時，這些烈士也要分不同的保護層次，《國家英烈名譽保護法》所保護的，是那些在中華民族偉大復興中產生過重大影響的英雄和烈士。這就需要在英雄立法中，對如何界定保護對象，做一番研究和制定切實可行的法律條文。當我們講到《國家英烈名譽保護法》的保護對象，是否包括少數英烈的代表，還是包括全體英烈，我認為還是要回到法的本質屬性，回到法是統治階級意志的體現這一本質特征。任何一部法律的出臺，都是為了完成歷史賦予它的相應任務。當前，我們首先要解決的是，中華民族在偉大復興過程中的那些具有代表性英雄人物名譽被抹黑詆毀，其目的是要進而否定我們的黨史、軍史和國史，否定中國共產黨執政的歷史正當性和共和國建立的歷史正當性，最終消解中華民族的英雄情懷。所以，從這個歷史任務出發，《國家英烈名譽保護法》，首先要保護的，是那些黨史、國史、軍史當中，具有代表性的革命英雄人物。至于所有在中華民族偉大復興中獻出自己寶貴生命的，成千上萬的烈士，都應該受到我們中華民族炎黃子孫的敬仰、學習和追隨。但這個龐大群體中的每一個個體應該如何受到保護，需要一個法律體系，逐步加以覆蓋和完成法律保護的任務。

 

　　同學們一再提到民法的平等原則，如何理解。我的看法是，平等是民法原則，也是法治原則。平等在不同的法律中，表現和實現的方式是不一樣的。平等是為法的本質法的任務服務的。離開法的本質法的任務，所謂平等就是虛幻的。例如，既然是平等保護，一般死者和烈士，一般烈士和被授予英雄榮譽的烈士，名譽保護可以一樣嗎？顯然不可能一樣。因為三者的條件不同，受到保護的條件也不同。被授予英雄榮譽的烈士，是英雄烈士的代表人物，不僅對中華民族作出了突出貢獻，而且他們的事跡和精神，基于國家的表彰和宣傳，已經成為民族精神的符號和載體、成為革命歷史的符號和載體、成為社會主義核心價值觀的符號和載體、成為中華民族共同歷史記憶。同時，英雄烈士代表人物的榮譽，是國家授予的，并因此成為社會公共利益的一部分。對英雄烈士的代表人物，就必須實行特殊保護，實行專門立法。而最廣大的烈士，毫無疑問也要受到法律保護，但保護的層次和內容，會有所不同。結論就是，所有的烈士，都要受到保護，都是平等的；所有被授予英雄稱號的烈士，他們的名譽，都要受到特殊保護，也是平等的；所有的死者，他們的名譽，也要受到保護，也是平等的。所以，平等，只有在相同條件下，才可以具有法律的意義。如果以民法的平等保護原則，反對對英雄烈士的代表人物實行特殊保護，則是對平等原則的誤讀誤解。

 

九

 

　　李慧芳：您認為如何理解“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽”、“損害社會公共利益的”、“應當承擔侵權責任”這三者之間的邏輯關系？“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽”和“損害社會公共利益”是否是“承擔民事責任”的必要條件？還是“損害社會公共利益”僅是承擔民事責任輕重的衡量因素？

 

　　即無論侵權人引起損害社會公共利益與否，只要實施了侵害英雄烈士等的人格利益的，均要承擔民事責任，以損害社會公共利益作為承擔民事責任的參考因素。侵害英雄烈士等的人格利益不一定會引起社會公共利益的受損，所以當僅是英雄烈士等的人格利益被侵害，而沒有引起社會公共利益受損時，三者之間的邏輯關系不同，侵權人的侵權結果的責任也就不同。有專家學者提出，追究侵害英雄烈士人格利益的人的責任，不以“損害社會公共利益”為前提，只要實施該侵害行為，即須承擔民事責任。

 

　　趙小魯律師：如何理解，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，和損害社會公共利益，和應當承擔侵權責任，這三者之間的邏輯關系。侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽，和損害社會公共利益，是否是承擔民事責任的必要條件，還是損害社會公共利益，僅是承擔民事責任輕重的衡量因素等等問題，實際上說的是兩件不同的事情。第一件事情，我們用國家專門立法的形式，保護革命英雄名譽，是因為革命英雄的名譽涉及到的是社會公共利益。第二件事情，一般的名譽侵權，除非是被認定為損害社會公共利益的案件，否則應該屬于非特殊保護的范圍。如果有了這樣一個基本原則，那么對提問中的問題就應當可以迎刃而解。就是，凡涉及到社會公共利益的英雄烈士的名譽，當然這也包括了姓名、肖像、名譽、榮譽等一系列人格利益，就應當受到法律的特殊保護，應當認為是屬于公法調整的范圍，應當特殊保護。不僅需要承擔加重的民事責任，甚至可以由國家公權力機關，檢察機關追究刑事責任。而沒有構成損害社會公共利益的，就屬于民法的一般保護范圍，承擔一般的民事責任。

 

　　第一百八十五條的文字表述，侵犯英雄名譽、損害社會公共利益的，應當承擔民事責任。這個條款在法律上的表述是否非常嚴謹，我們還可以推敲。通常，侵犯英雄烈士名譽的，是否就必然損害社會公共利益，要看英雄烈士名譽的具體內容、具體環境來決定。但是侵害了具有代表性的、在社會上有廣泛影響力的、成為中華民族共同記憶和民族精神一部分的那些英雄代表的名譽，必然侵犯的是社會公共利益。對于這段文字應該如何表述，我覺得還是應該交給理論家和立法專家，他們再做更周全的推敲研究。如我剛才所言，保護死者名譽，可以分為三個層次，死者，烈士，和授予英雄稱號的烈士。如果在將來的專門立法中，使用“英雄烈士”這一稱謂，我認為應該理解為“授予英雄稱號的烈士”為宜。權作一家之言吧。

 

　　同學們所提出的這些問題，說明立法機關應該注意區分的一個問題，就是對授予英雄名譽的烈士進行特殊保護，和對烈士名譽進行保護，以及對死者名譽進行保護，是什么關系。這涉及到很多法理上的研究。各執一詞，都可作為一家之言，都有研究參考的價值。但是我還要回到那句話，就是我們研究法律，首先要研究法律的本質特征，統治階級的意志是什么，時代需要什么樣的法律，而這種需要又是一個民族發展、社會發展的特定歷史階段的內在要求。因此任何一部法律，它的出臺，都不是以少數人的個人意志為轉移的，而統治階級的意志，說到底，也是一個社會客觀歷史條件的必然反映。我們從這個角度分析問題，才能判斷法律立法是否必要、是否具有進步意義。當然，涉及到具體問題，會有很多，需要逐一研究和逐步補充、完善，這需要一個過程，過程需要時間。很多具體問題，涉及到的理論，也應該由立法專家和理論家們去研究，提出建議，逐步討論解決。所以在討論這些問題的時候，我們要緊緊抓住問題的核心，中華民族偉大復興，迫切需要一部專門法律保護我們的英雄名譽。中華民族偉大復興，呼喚盡快制定一部《國家英烈名譽保護法》，刻不容緩，唯此為大。其余的法理探討，可以在下一步從容進行。

 

十

 

　　李慧芳：為了更好保護英雄烈士的人格利益，如何界定適格的起訴主體范圍問題？

 

　　根據目前的司法解釋，一般死者人格利益被侵害時，起訴主體僅限于三代以內的近親屬，但是英雄烈士等的人格利益，一般與社會公共利益相關聯，與民族精神相關聯，所以將侵犯英雄烈士人格利益的起訴主體，僅限于近親屬是否合適？

 

　　鑒于英雄烈士等特殊群體對于社會的影響、人們對英雄烈士等的情感，起訴主體除了近親屬，還可以由有關的與英雄烈士有親密關系的人，比如戰友、非三代以內的親屬；除此之外，還有與英雄烈士有關的機關、組織，比如英雄烈士生前所在部隊或機關、英雄烈士死后根據其有關事跡而成立的組織，比如志愿者服務機構等，是否合適？

 

　　還有，因為英雄烈士等作為民族精神的符號，與社會公共利益相關，人民檢察院或者有關的法律規定的機關，是否可以提起公益訴訟？是否有必要對所述主體的適格主體起訴順序作出規定？

 

　　趙小魯律師：為了更好的保護英雄烈士的人格利益，如何界定適格的起訴主體范圍？這個問題，其實我在剛才，已經比較系統的說過了。同學們提的這個問題，是關于適格的起訴主體。同學們問：起訴主體除了近親屬，是不是還可以與英雄烈士有親密關系的人、非三代以內的親屬，還有與英雄烈士有關的機關，以及與英雄烈士有關的社會組織、人民檢察院，或有關的法律規定的機關，是否可以提起公益訴訟，是否有必要對起訴主體的適格主體起訴順序作出規定。我覺得這個問題提得非常好，我基本上是同意的。

 

　　 我在承辦狼牙山五壯士名譽案過程中，包括后來還有若干起革命英雄名譽被歷史虛無主義抹黑，革命英雄的后代，往往提出一個問題，我們父輩的榮譽，是國家賦予的。現在一些人故意損害父輩的名譽，受到侵害的，也是國家利益。既然如此，為什么追究侵權人的法律責任，國家不出面，要由我們這些后代出面呢？這些問題十分尖銳，突出反映了我國立法的滯后，保護英雄名譽立法的缺位。

 

　　由于英雄名譽涉及到的是民族精神、民族共同歷史記憶，涉及到的是社會核心價值觀、社會公共利益，甚至關涉社會公共秩序。所以它應該被列入公益訴訟的范圍。可以比照現在公益訴訟的有關規定，進一步強調，檢察機關可以作為這一類公益訴訟的起訴主體。理由我在前面已經講到，不再贅述。至于不同的可以作為公益訴訟的適格主體之間，是否要做順序上的規定。我直覺是應該有所考慮，但也未必一定要做嚴格的規定。比如說涉及到侮辱、誹謗、詆毀英雄名譽，三代以內直系血親、三代以內旁系血親、與革命英雄有關的戰友、單位、社會組織，直至檢察機關，是不是都有權提起訴訟，我覺得“是”。是不是有一個先后順序，我覺得不一定。檢察機關如果能夠被列為這一類公益訴訟適格主體的話，更多的是注重于污蔑、貶損英雄名譽引起嚴重法律后果，有可能被追究刑事責任的案件，檢察機關則作為適格主體。而其他的主體、公益訴訟的適格主體，則無權追究侵權人的刑事責任。這個問題也涉及到了比較復雜的立法技巧問題，我認為同學們提出了很好的問題，應該由立法機關的立法專家們來研究解決。

 

十一

 

　　李慧芳: 您如何理解適格被告主體問題？隨著互聯網的發展，如今英雄烈士等人格利益被侵犯的方式渠道趨向多樣化，縱觀近年來英雄烈士被黑例子，絕大多數都是利用互聯網傳播的。網絡服務提供者沒有盡到監督作用，您覺得除了網絡使用者作為被告，是否也可以追加或者直接以網絡服務提供者作為被告或者第三人？

 

　　趙小魯律師：如何理解適格被告主體，除了網絡使用者作為被告，是否也可以追加或者直接以網絡服務提供者作為被告或者第三人。這個問題提得也很好。我記得產品質量責任法、侵權法，以及網絡信息傳播如何確定侵權責任和如何確定適格被告，都有相關的規定和司法解釋。你們可以查一下，并且在你們的研究中引用相關的條文，提出自己的看法。我的基本思路是：

 

　　第一，如何確定侵權案件的適格被告，首先要符合立法用意，要符合最大限度保護被侵權人利益的立法目的和立法原則。第二，也要考慮網絡信息時代，網絡信息傳播的多樣性、變動性、廣泛性，要權衡確定某一個適格被告是否對網絡技術的使用帶來正面或負面作用。實際上，如果從立法的角度，不論任何一部法律，在懲戒一方、保護一方的同時，也要權衡利弊關系、權衡利害關系、權衡利益關系。所以這些問題，基本原則可以說的很清楚。但具體確定，確實又涉及到一些很復雜的立法技巧，比如說，我個人就認為，凡是與侵權行為有關的相關主體，都可以列為適格被告。但是如果被告主體規定得過于寬泛，是不是對于網絡的正常使用和發展，會造成一定的負面影響。理論上，這一點也是我們應該考慮的問題。

 

　　所以我說，基本思路是要體現立法精神、立法目的。要保護被侵權人的最大合法權益。在這個前提下，也要考慮各種利益關系、利害關系的平衡問題，考慮它的社會效果、法律效果、政治效果的平衡統一問題。所以這些問題，最終還是要交給立法專家們去研究。同學們提出了問題，問題就解決了一半。另外一半，還可以探討，最終由立法專家來解決。

 

十二

 

　　李慧芳：您認為如何確定行為人已經侵害了英雄烈士的人格利益的問題？按照侵權責任法的有關規定，認定侵權人承擔侵權責任時，要考慮侵權行為、損害事實、主觀過錯、因果關系，也即這四個是法律責任的構成要件。

 

　　趙小魯律師：關于這個問題，我在前面都不同程度的涉及到。實際上，在狼牙山五壯士名譽案中，我和王立華同志一共撰寫了代理詞二十二萬字，核心都是圍繞法律責任構成的四個要件進行的。在這二十二萬字的代理詞中，特別是一審第一輪代理意見的三萬九千字的代理詞中，就已經說得非常清楚了。法理上說，法律責任構成要件有四個要件，這是我們在大學就學到的一個基礎知識。但是在具體案件中，作為執業多年的資深訴訟律師，如何就這四個要件進行分析，實際上，需要大量的法律實務工作，特別是證據分析。

 

　　我在狼牙山五壯士名譽案中，與這方面相關的，隨手一例，比如，我們提出了審查證據的第四個原則，證據完整性原則，過去同學們在大學里面學習，主要是三個原則即真實性、合法性、關聯性。其實，還應該確立第四個原則，證據的完整性原則。因為該案被告的一個本質行為特征，就是將證據碎片化斷章取義。如果不就其提供的證據進行完整性審查，就不能揭示被告人將證據碎片化斷章取義這一本質行為特征；在判斷主觀過錯的時候，我們也要從將證據碎片化斷章取義的本質行為特征出發，來判斷行為人的主觀過錯。

 

　　比如說，洪振快先生在抗辯時，多次稱自己作為一個歷史研究者、一個非常嚴謹的歷史學家，其引用的內容都有原始出處，而且引用時原汁原味，甚至一個字、一個標點符號都沒有改動。然而，我們通過所有的證據分析，證明了洪振快先生引用的所有信息來源，都被其進行了碎片化斷章取義，這也就否定了他自稱是嚴謹的歷史學者的所有抗辯前提。我們所爭議的問題和學術研究沒有任何關系。在損害行為和損害結果之間，是否有因果關系，以及如何判斷主觀過錯方面，我們都有大量的論述，有很多法理上的突破。同學們如果有興趣，建議你們認真的看一下我的代理詞。順便說，狼牙山五壯士這個案件，從訴訟角度講，對訴訟律師可以有全方位啟示，你們如果能夠花大力氣去研究一下這個案件，將會非常顯著提升你們的理論水平和訴訟技能。

 

十三

 

　　李慧芳：您認為如何認定實施侵害英雄烈士等的人格利益后承擔的民事責任？英雄烈士等是已經逝世的人，所以對于侵害他們人格利益而承擔的民事責任，對于英雄烈士而言，只能是承擔精神性責任，而對其親屬而言，根據有關的司法解釋，除了精神性責任，還可能涉及到財產性責任。對于侵害了英烈人格利益需要承擔的具體責任，您覺得哪些更合適？

 

　　趙小魯律師：我覺得這個問題提得很有現實意義。在當前侵犯名譽權，除了賠禮道歉、消除影響、停止侵害，對于精神損失的經濟賠償，司法實踐數額很少，法院甚至不支持較高數額的經濟賠償。結果就導致侵權人的違法成本非常低。至于談到當前全中國、全社會都矚目的一系列侵犯革命英雄名譽的案件，實際上都沒有提到經濟責任的賠償問題，以致侵權人的違法成本基本等于零。比如說，在社會輿論高度肯定和贊揚狼牙山五壯士名譽案勝訴判決的同時，也有一些人感到困惑，為什么不對侵權者提出經濟索賠。對于侵犯邱少云名譽案的孫杰和加多寶公司，為什么只提出了一元錢的象征性的精神賠償。一些司法界專業人士，也認為應該對侵權者提出高額的經濟賠償，使他們承擔與其違法行為所造成的嚴重社會后果相適應的違法成本。我個人完全同意這個觀點。

 

　　我認為，狼牙山五壯士名譽侵權案，就應該對侵權者提出高額經濟賠償。孫杰和加多寶侵害邱少云名譽案，被侵權人也應該提出高額經濟賠償，使所有侵害英雄名譽的侵權人，承擔高額違法成本。這也是制止侵害、補償受侵害人及其親屬經濟損失、精神損害的一種有效的補償救濟手段。但是在前幾個案件中，特別是在狼牙山五壯士名譽案中，我們確實考慮到，提出經濟賠償的要求數額不好定，對于給英雄名譽造成如此深重的損害，和引發如此嚴重的法律后果的嚴重侵權行為，巨額賠償其實都不能彌補實際上的損失。同時我們也考慮到，在既往審判中，法院對侵權精神損害賠償的數額都很低，如果我們的賠償數額提的很高，最后法院判決很低，這實際上不利于這個案件的整體法律效果、政治效果和社會效果。所以我們決定在這個案子中，不提經濟賠償損失。但是我個人明確表示，對于侵犯英雄名譽的侵權人，被侵權人有權要求其承擔高額的經濟損害賠償，以增加其違法成本。增加違法成本，也是制止不法侵害的一個非常有效的手段。這一點，也可以作為一項立法建議，建議立法專家們在立法的時候，能夠給予考慮或者通過司法解釋來加以完善。

 

十四

 

　　李慧芳：第一百八十五條具體規定的只有“姓名、肖像、名譽、榮譽”，但是當英雄烈士等的隱私被侵害，且損害社會公共利益時，您覺得是否應該把侵害隱私吸納到名譽或者榮譽當中？當沒有損害社會公共利益，而僅是損害了英雄烈士等的隱私，是否就按照一般死者人格利益保護進行保護？

 

　　趙小魯律師：我覺得這個問題提得很好，思考得也很深。簡單說，侵犯英雄烈士的隱私，實際上是和侵犯英雄烈士的名譽、榮譽相關聯的，至于侵犯了英雄烈士的隱私，而沒有損害社會公共利益，是否按照一般死者人格利益進行保護，這一點涉及到立法專家對如何界定社會公共利益的立法技術考慮。所以我建議，還是由立法專家們來研究這個問題。

 

十五

 

　　李慧芳：關于保護期限問題，對于一般死者人格利益的保護期限，根據有關司法解釋，僅限于三代以內的近親屬。但是鑒于英雄烈士等的精神以及民族精神的弘揚、傳遞，還有考慮到民族精神、社會公共利益，英雄烈士等的人格利益的保護期限，若限于三代以內的近親屬，您覺得是否合適？

 

　　趙小魯律師：我認為肯定不合適。這個問題我在前面也發表了觀點。實際上，侵犯英雄名譽被列為特殊的公益訴訟的話，應該說，就不再有保護期限的限制，任何時候，只要侵犯英雄名譽，侵權人都可以作為侵犯英雄名譽公益訴訟的適格被告，而不應該有保護期限的限制。理由，前面已經說過，不再贅述。

 

十六

 

　　李慧芳：最后一個問題，趙律師，您承辦狼牙山五壯士案件已有一年多，而且在官司打贏后，從您以往的采訪和結案報告，以及呼吁制定《國家英烈名譽保護法》的意見函中，其實我看到的，您的擔憂遠比打贏官司多得多，您最深的感受是什么？

 

　　趙小魯律師：實際上，從狼牙山五壯士名譽侵權案勝訴以后，喜悅幾乎連一秒鐘都沒有出現過。我只有深深的憂慮。這主要來源于承辦狼牙山五壯士案件過程中所遇到的壓力、曲折和我們社會很多方面的冷漠，使我感受到，我最大的擔憂是，中華民族偉大復興過程中，一個民族最寶貴的精神內核，英雄情懷，已經被歷史虛無主義通過長期詆毀英雄的行為，被基本消解了。一個英雄情懷被消解的民族，還能振奮我們的民族精神嗎？所以我最早在接受委托舉行授權儀式的時候，在發言中就說到，我們要呼喚民族精神。在結案以后，我的多篇文章中，最終觸及到民族精神的核心內核和基因，就是我們民族的英雄情懷。所以，我們從年輕人開始，就要培養我們的英雄情懷。英雄情懷從哪里來，從敬仰英雄開始，從學習英雄、追隨英雄、立志做英雄的情操熏陶中來。我們要在全民族樹立英雄信仰。沒有英雄，我們就沒有未來。有民族英雄，我們才有可能培養自己的英雄情懷。一個民族有了英雄情懷，必將成為偉大的民族。中華民族有英雄情懷，則中華民族偉大復興的中國夢，就一定能夠實現而勢不可擋。

 

　　最后感謝同學們提出了這么多寶貴的問題，也開拓了我的思路，感謝你們對研究這個問題付出的辛勤勞動，也希望你們通過這個課題研究，培養自己的英雄情懷，樹立英雄信仰，將來作為一個對國家有用的、優秀的，有擔當的法律人才。

 

　　李慧芳：趙律師，真的非常感謝您對我們科研小組工作的全力支持，您的答復開拓了我們的思維，也讓我們在比對自己的思考問題的思路時，看到了自己的不足。在您的回答中，您仍不忘對我們進行諄諄善誘，為我們小組成員法學路上指明走向，非常感謝您對我們的關懷和指導。研究這個課題，不僅加深了我們對狼牙山五壯士的了解，加深了我們對民族精神的了解和自信，更讓我們從中漸漸培養自己的信仰。不忘初心，方得始終。我們一定會負重前行，不忘囑托。

 

　　（注：本文根據采訪錄音整理后，經趙小魯律師確認）

 

　　（來源：昆侖策網【原創】）

 

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